Podsłuch
to szerokie pojęcie obejmujące zarówno działania mające na celu kontrolowanie i utrwalanie rozmów prowadzonych przez osoby pozostające w osobistej styczności, jak i porozumiewające się na odległość, a także różnego rodzaju środki techniczne, w szczególności urządzenia służące do prowadzenia takich działań.
Zasady kontrolowania i utrwalania rozmów oraz kontroli korespondencji w toku postępowania karnego (kontrola procesowa) reguluje rozdz. 26 Kodeksu postępowania karnego. Działania takie mogą być prowadzone po wszczęciu postępowania przygotowawczego, na podstawie zarządzenia sądu, wydanego na wniosek prokuratora, w celu wykrycia i uzyskania dowodów dla toczącego się postępowania lub zapobieżenia popełnieniu nowego przestępstwa. W wypadkach niecierpiących zwłoki kontrolę i utrwalanie treści rozmów lub korespondencji może zarządzić także prokurator, który ma obowiązek zwrócić się w terminie 3 dni od wydania postanowienia do sądu z wnioskiem o jego zatwierdzenie. Sąd jest także zobligowany do szybkiego działania, musi podjąć decyzję w przedmiocie zatwierdzenia kontroli w terminie 5 dni. W wypadku niezatwierdzenia postanowienia prokuratora sąd zarządza zniszczenie wszystkich utrwalonych zapisów.
Kodeks postępowania karnego określa zakres przedmiotowy (art. 237 § 3 i 3a k.p.k.) oraz podmiotowy (art. 237 § 4 k.p.k.) kontroli procesowej. Kontrola taka jest dopuszczalna w stosunku do osoby podejrzanej, oskarżonego oraz w stosunku do pokrzywdzonego lub innej osoby, z którą może się kontaktować oskarżony albo która może mieć związek ze sprawcą lub z grożącym przestępstwem.
Wątpliwości budzi, czy podsłuch procesowy jest dopuszczalny na bardzo wczesnym etapie postępowania karnego, w ramach przeprowadzania czynności sprawdzających oraz czynności niecierpiących zwłoki. Wynikający z art. 307 k.p.k. zakres czynności sprawdzających jednoznacznie wskazuje, że mają one charakter pozaprocesowy, są bowiem prowadzone w celu zebrania materiałów uzasadniających późniejsze podjęcie decyzji o wszczęciu lub odmowie wszczęcia postępowania przygotowawczego. Odmiennie natomiast, w ramach tzw. czynności w niezbędnym zakresie, podejmowane są czynności procesowe zmierzające do zabezpieczenia śladów i dowodów przestępstwa (art. 308 k.p.k.), w tym także dopuszczalne jest w tym trybie przesłuchanie osoby w charakterze podejrzanego. Okoliczności te przemawiają za procesowym charakterem czynności prowadzonych na podstawie art. 308 k.p.k. Można zatem stwierdzić, że zarządzenie podsłuchu procesowego w ramach prowadzonego dochodzenia w niezbędnym zakresie należy uznać za dopuszczalne, brak jest zaś podstaw do jego zarządzenia w trakcie prowadzonych czynności sprawdzających, ponieważ nie mają one charakteru procesowego.
Prawo do odtwarzania pozyskanych w toku kontroli procesowej zapisów ma sąd lub prokurator, a w wypadkach niecierpiących zwłoki, za zgodą sądu lub prokuratora, także Policja. Prawo do zapoznawania się z rejestrem przeprowadzonych kontroli rozmów telefonicznych ma sąd, a w postępowaniu przygotowawczym – prokurator.
Kontrola powinna być zakończona niezwłocznie po ustaniu przyczyn, dla których była stosowana. Kontrola i utrwalanie rozmów telefonicznych mogą być wprowadzone na czas oznaczony, maksymalnie na okres 3 miesięcy, z możliwością przedłużenia, w szczególnie uzasadnionym wypadku na okres najwyżej dalszych 3 miesięcy. Zrealizowanie celów, w jakich kontrola jest prowadzona, wymaga, aby osoba, której dotyczy procesowa kontrola rozmów, nie została od razu poinformowana, że takie działania są względem niej prowadzone. Dlatego też Kodeks postępowania karnego przewiduje odroczenie ogłoszenia postanowienia o stosowaniu kontroli i utrwalaniu rozmów telefonicznych osobie, której ono dotyczy, na czas niezbędny ze względu na dobro sprawy. W postępowaniu przygotowawczym odroczenie może nastąpić nie później niż do czasu zakończenia tego postępowania.
Postanowienia sądu i prokuratora dotyczące kontroli i utrwalania rozmów telefonicznych są zaskarżalne w drodze zażalenia, co otwiera drogę do sprawdzenia zasadności oraz legalności kontroli oraz utrwalania rozmów.
Po zakończeniu kontroli oraz po zakończeniu postępowania przygotowawczego prokurator dokonuje selekcji zgromadzonych materiałów. Zniszczenie wszystkich utrwalonych zapisów pozbawionych znaczenia dla postępowania karnego następuje na podstawie postanowienia sądu wydanego na podstawie wniosku prokuratora. Z wnioskiem o zniszczenie materiałów może także wystąpić osoba, której kontrola dotyczyła, nie wcześniej niż po zakończeniu postępowania przygotowawczego.
Przepisy rozdz. 26 Kodeksu postępowania karnego odnoszące się do kontroli i utrwalania rozmów nie dotyczą prywatnego gromadzenia w ten sposób dowodów na potrzeby postępowania karnego. Jeżeli zatem tego rodzaju działania podejmuje podejrzany czy oskarżony w celu prowadzenia obrony lub też oskarżyciel posiłkowy w celu wsparcia oskarżenia, to dopuszczalność uwzględnienia pozyskanych w ten sposób materiałów jako dowodów oceniona zostanie poprzez pryzmat przepisów Kodeksu postępowania karnego, dotyczących właśnie postępowania dowodowego. Spośród nich pierwszoplanowe znaczenie przypisać należy dyrektywnie wyrażonej w art. 168a k.p.k., w myśl której dowodu nie można uznać za niedopuszczalny wyłącznie na tej podstawie, że został uzyskany z naruszeniem przepisów postępowania lub za pomocą czynu zabronionego, o którym mowa w art. 1 § 1 Kodeksu karnego, chyba że dowód został uzyskany w związku z pełnieniem przez funkcjonariusza publicznego obowiązków służbowych, w wyniku: zabójstwa, umyślnego spowodowania uszczerbku na zdrowiu lub pozbawienia wolności. Oznacza to, że dowodem w postępowaniu może być np. nagranie rozmowy wykonane przez osobę nieuczestniczącą w niej czy korespondencja przejęta przez osobę nieuprawnioną do zapoznania się z jej treścią, nawet jeśli ich pozyskanie wiązało się z popełnieniem przestępstwa przeciwko ochronie informacji (rozdz. XXXIII k.k.).
Kontrola operacyjna, określana też jako przedprocesowa, może być prowadzona na podstawie m.in. ustawy o Policji (art. 19), ustawy o Straży Granicznej (art. 9e), ustawy o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (art. 27), ustawy o Żandarmerii Wojskowej i wojskowych organach porządkowych (art. 31), ustawy o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym (art. 17), ustawy o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Wywiadu Wojskowego (art. 31). Przepisy te zawierają bardzo zbliżony zbiór zasad regulujących uzyskiwanie i utrwalanie m.in.: treści rozmów prowadzonych osobiście i za pośrednictwem środków porozumiewania się na odległość; obrazu lub dźwięku z pomieszczeń, środków transportu lub miejsc innych niż miejsca publiczne.
Ustawy regulujące pracę Policji, Straży Granicznej, Żandarmerii Wojskowej, Agencji Wywiadu i Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Centralnego Biura Antykorupcyjnego wskazują podsłuch jako jedną z form kontroli operacyjnej o subsydiarnym charakterze, która może być stosowana, gdy inne środki okazały się bezskuteczne albo będą nieprzydatne. Każda z wymienionych ustaw zawiera także katalog przestępstw, przy ściganiu których może być stosowany podsłuch. W sposób bardziej ogólny zakreślono ramy stosowania podsłuchu w ustawie o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego i Wywiadu Wojskowego, wskazując, że może być stosowany w celu realizacji ustawowych zadań tych służb.
Kontrola operacyjna prowadzona jest na podstawie postanowienia odpowiedniego sądu okręgowego lub wojskowego sądu okręgowego. Na gruncie każdej z ustaw zastrzeżono także możliwość prowadzenia podsłuchu bez uprzedniego uzyskania postanowienia sądu, w przypadkach niecierpiących zwłoki, gdy mogłoby to spowodować utratę informacji lub zatarcie albo zniszczenie dowodów przestępstwa. Wówczas decyzja podejmowana jest po uzyskaniu zgody Prokuratura Generalnego lub prokuratora okręgowego, przy czym konieczne jest jednoczesne wystąpienie z wnioskiem o udzielenie zgody do sądu okręgowego. W razie nieudzielenia przez sąd zgody w terminie 5 dni od dnia zarządzenia kontroli operacyjnej, organ zarządzający wstrzymuje kontrolę operacyjną oraz dokonuje zniszczenia zgromadzonych materiałów.
Zasada sądowego nadzoru nad wprowadzeniem kontroli oraz uregulowania dotyczące czasu jej stosowania zostały ukształtowane w ustawach w sposób analogiczny względem przyjętych w kodeksie postępowania karnego. W każdej z ustaw ujęto także przepis będący podstawą do dalszego przedłużenia okresu kontroli w uzasadnionych przypadkach, gdy podczas stosowania kontroli operacyjnej pojawią się nowe okoliczności istotne dla zapobieżenia lub wykrycia przestępstwa albo ustalenia sprawców i uzyskania dowodów przestępstwa, nigdy jednak łączny czas trwania kontroli nie może przekraczać 12 miesięcy. Podsłuch w ramach kontroli operacyjnej może zatem być prowadzona dłużej niż w ramach kontroli procesowej.
Co do zasady, podsłuch prowadzony jest przez omawiane podmioty samodzielnie. Organy prokuratury są informowane po zakończeniu działań, a wyjątkowo, na ich wniosek, także w trakcie ich trwania.
Osobie, w stosunku do której był prowadzony podsłuch, nie udostępnia się materiałów zgromadzonych w jego wyniku. Wyjątkiem jest udostępnienie materiałów podejrzanemu lub oskarżonemu i jego obrońcy w postępowaniu karnym, na zasadach przewidzianych przez Kodeks postępowania karnego.
Omówione przypadki dopuszczalności kontroli i utrwalania rozmów osobistych, telefonicznych czy innych lub przekazów informacji, w tym korespondencji przesłanej pocztą elektroniczną, stanowią niewątpliwie przełamanie konstytucyjnej zasady prawnej ochrony życia prywatnego, w tym ochrony tajemnicy komunikowania się. Zgodnie bowiem z art. 47 Konstytucji każdy ma prawo do poszanowania jego życia prywatnego, rodzinnego, czci i dobrego imienia oraz do decydowania o swoim życiu osobistym. Nadto art. 49 Konstytucji zapewnia wolność i ochronę tajemnicy komunikowania się. Prawo to jednak nie ma charakteru bezwzględnego i jego ograniczenie może nastąpić w przypadkach określonych w ustawie i w sposób w niej określony. Niezależnie od postanowień Konstytucji ochronę życia prywatnego przewidują także akty prawa międzynarodowego. Artykuł 8 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka dotyczy prawa do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego, a art. 17 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych statuuje m.in. zakaz narażenia kogokolwiek na samowolną lub bezprawną ingerencję w życie prywatne, rodzinne, domowe czy korespondencję.
K. Eichstaedt, Komentarz aktualizowany do art. 237–242 Kodeksu postępowania karnego, [w:] Kodeks postępowania karnego. Tom I. Komentarz aktualizowany, D. Świecki (red.), LEX/el., 2019; T. Grzegorczyk, Pozaprocesowa kontrola rozmów jako legalne wkraczanie w sferę konstytucyjnie chronionej wolności i tajemnicy komunikowania się, po zmianie przepisów w tej materii w 2011 r., [w:] Państwo prawa i prawo karne. Księga jubileuszowa Profesora Andrzeja Zolla. Tom II, P. Kardas, T. Sroka, W. Wróbel (red.), LEX/el., 2019; B. Sitkiewicz, Wykorzystanie dowodów uzyskanych w ramach kontroli operacyjnej oraz podsłuchu procesowego, [w:] Postępowanie karne po nowelizacji z dnia 11 marca 2016 roku, A. Lach (red.), LEX/el., 2019; Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego, Dz.U.2018.1987 j.t.; Ustawa z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji, Dz.U.2019.161 j.t.; Ustawa z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej, Dz.U.2019.147 j.t.; Ustawa z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu, Dz.U.2018.2387 j.t.; Ustawa z dnia 24 sierpnia 2001 r. o Żandarmerii Wojskowej i wojskowych organach porządkowych, Dz.U.2019.518 j.t.; Ustawa z dnia 9 czerwca 2006 r. o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym, Dz.U.2018.2104 j.t.; Ustawa z dnia 9 czerwca 2006 r. o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego, Dz.U.2017.1978 j.t.